Alocação de riscos em contratos: descubra as vantagens e como fazer

Imagine que a sua empresa fechou um contrato milionário com um fornecedor de matéria-prima. Porém, no dia da entrega do produto, uma greve de caminhoneiros impede a chegada do material e resulta em um grande prejuízo. Quem deveria assumir as perdas, uma vez que a causa do atraso não foi ocasionada por nenhuma das partes?

Antigamente, era muito provável que esse impasse se transformasse em um longo e dispendioso processo judicial. Entretanto, após a publicação da Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), passou a existir a possibilidade da alocação de riscos nos contratos civis e empresariais. Dessa forma, a alocação de riscos deixa de ser feita apenas no momento do julgamento de um conflito pelo Juiz e passa a ser detalhada previamente em contrato. A mudança é muito proveitosa no sentido de evitar conflitos e processos morosos na justiça.

A definição dos riscos em contrato já é muito comum nos EUA e na Europa, mas pouco adotada no Brasil. Isso ocorre por conta da excessiva intervenção judicial nos contratos, que desestimulava as partes a dividirem os riscos, visto que, posteriormente, uma decisão judicial poderia desconsiderar a alocação. Contudo, com a alteração que a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica introduziu no art. 421-A do Código Civil, o Poder  Judiciário ficou mais restrito na alteração de cláusulas contratuais, já que a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada pelo Juiz.

Quais riscos devem ser contemplados no contrato?

No contexto empresarial, o risco pode ser entendido como a probabilidade de um evento futuro que tenha impacto sobre as expectativas da organização, podendo ser de cunho legal, financeiro, ambiental, operacional, tecnológico e regulatório, por exemplo.  

O contrato deve contemplar os riscos relacionados às possibilidades de acontecimentos incertos, não ocasionados pelas partes, que possam atrapalhar o cumprimento das obrigações contratuais. Esses eventos precisam ser mapeados e alocados de maneira a ficar bem definido quais riscos serão manejados por cada contratante, reduzindo assim futuros debates sobre o descumprimento de qualquer cláusula contratual.

A análise do contrato deve levar em conta não apenas os aspectos legais, mas também sua viabilidade de execução, para que cada empresa consiga identificar os riscos envolvidos na operação e estabelecer a divisão de responsabilidades. O mapeamento desses possíveis eventos pode ser realizado por meio de diferentes tipos de análise, desde cálculos estatísticos até a tradicional análise SWOT. Diversos setores, como jurídico, operacional, comercial e financeiro, devem estar engajados nessa atribuição.

Exemplos de riscos previstos em contrato

 Os riscos que aparecem com maior frequência em contratos podem ser divididos em dois grupos:

  • Riscos ligados à inviabilidade de cumprimento do objeto do contrato – eventos relacionados à força maior, como caso fortuito, fato da administração pública, riscos regulatórios e legais e também risco de inviabilidade prática do cumprimento. Danos derivados de desastres naturais, uma greve de terceiros que impeça a entrega do produto contratado e a criação de uma norma que inviabilize uma atividade são exemplos que se enquadram nessa categoria.
  • Riscos referentes ao descumprimento das obrigações dos contratantes – riscos relacionados às vulnerabilidades de cada empresa para o cumprimento de suas obrigações contratuais, como riscos relacionados à escassez de mão de obra, caixa e crédito, obtenção de licenças e questões operacionais.

O papel dos advogados

Com a Declaração de  Direitos de Liberdade Econômica, as empresas e seus advogados deverão estar preparados para elaborar contratos mais complexos e precisos, levando em conta a alocação de riscos. Sendo assim, os advogados precisarão ter um conhecimento ainda mais amplo sobre as especificidades dos seus clientes.

Levando em consideração que o que for estipulado em contrato será observado e respeitado pelo Juiz, espera-se que haja substancial queda na  judicialização das relações entre empresas, o que poderá contribuir para o melhor desempenho dos negócios.